《商標法》第三十二條 申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利……。

1.引言

本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標權(quán)以外的其他權(quán)利，包括字號權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及應(yīng)予保護的其他合法在先權(quán)益。在商標異議、不予注冊復審及無效宣告案件審理中，涉及在先權(quán)利保護問題的，以本標準為原則進行個案判定。

本條所指的“現(xiàn)有”一般應(yīng)當以系爭商標申請注冊日為時間點，確定在先權(quán)利是否形成，是否仍處于合法狀態(tài)，但如果在先權(quán)利在案件審理時已不存在的，則一般不影響系爭商標的注冊。

2.在先權(quán)利

2.1 字號權(quán)

2.1.1 將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的字號相同或者近似的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關(guān)公眾混淆，致使在先字號權(quán)人的利益可能受到損害的，應(yīng)當認定為對他人在先字號權(quán)的損害，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.1.2 適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先登記或使用其字號；

（2）該字號在中國相關(guān)公眾中具有一定的知名度；

（3）系爭商標的注冊與使用容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先字號權(quán)人的利益可能受到損害。

2.1.3 關(guān)于在先字號權(quán)的界定

以字號權(quán)對抗系爭商標的，字號的登記、使用日應(yīng)當早于系爭商標的申請注冊日。

在先享有字號權(quán)的事實可以用企業(yè)登記資料、使用該字號的商品交易文書、廣告宣傳材料等加以證明。

2.1.4 關(guān)于混淆可能性的判定

混淆的可能性是指，系爭商標的注冊與使用將會導致相關(guān)公眾誤以為該商標所標識的商品/服務(wù)來自于字號權(quán)人，或者與字號權(quán)人有某種特定聯(lián)系。

認定系爭商標容易與在先字號發(fā)生混淆，可能損害在先字號權(quán)人的利益，應(yīng)當綜合考慮下列各項因素：

（1）系爭商標與字號的近似程度

原則上系爭商標與在先字號相同或基本相同時可能容易產(chǎn)生混淆，但在個案中應(yīng)根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度對系爭商標與字號是否構(gòu)成近似進行判斷。

（2）系爭商標指定使用的商品/服務(wù)與字號權(quán)人實際經(jīng)營的商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度

對在先字號權(quán)的保護原則上應(yīng)當以與字號權(quán)人實際經(jīng)營的商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)為限，但在個案中應(yīng)根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度，以及雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，具體確定該在先字號的保護范圍。

2.1.5 對于企業(yè)名稱的簡稱、事業(yè)單位及其他組織的名稱及簡稱、個人合伙及個體工商戶的字號及簡稱均參照適用本標準。

2.2 著作權(quán)

2.2.1 未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標，應(yīng)認定為對他人在先著作權(quán)的損害，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.2.2 適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán)；

（2）系爭商標與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似；

（3）系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品；
（4）系爭商標注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。

2.2.3 關(guān)于在先著作權(quán)的界定

在先享有著作權(quán)是指，在系爭商標申請注冊日之前，他人已經(jīng)通過創(chuàng)作完成作品或者繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。

在先享有著作權(quán)的事實可以下列證據(jù)材料加以證明：著作權(quán)登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，在先創(chuàng)作完成該作品的證據(jù)材料，在先通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)的證據(jù)材料等。商標注冊證或晚于系爭商標申請注冊日進行登記的著作權(quán)登記證書不能單獨作為認定著作權(quán)成立的定案證據(jù)。

對生效裁判文書中確認的當事人在先享有著作權(quán)的事實，在沒有充分相反證據(jù)的情況下，可以予以認可。

2.2.4“作品”是指受到《中華人民共和國著作權(quán)法》保護的客體。

2.2.5如果系爭商標注冊申請人能夠證明系爭商標是獨立創(chuàng)作完成的，則不構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的損害。

2.2.6系爭商標注冊申請人應(yīng)就其主張的取得著作權(quán)人許可的事實承擔舉證責任。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》及其《實施條例》的有關(guān)規(guī)定，系爭商標注冊申請人應(yīng)當就著作權(quán)人做出過直接的、明確的許可其使用作品申請注冊商標的意思表示舉證證明。

2.3 外觀設(shè)計專利權(quán)

2.3.1 未經(jīng)授權(quán)，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計申請注冊商標，致使在先外觀設(shè)計專利權(quán)人的利益可能受到損害的，可以適用商標法第三十二條前半段對系爭商標不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.3.2 適用要件

（1）在系爭商標申請注冊及使用之前他人已在先享有外觀設(shè)計專利權(quán)；

（2）系爭商標與外觀設(shè)計相同或者近似。

2.3.3 關(guān)于他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)的界定

外觀設(shè)計專利的授權(quán)公告日應(yīng)當早于系爭商標注冊申請日及使用日。
當事人主張在先享有外觀設(shè)計專利權(quán)的，應(yīng)當提交外觀設(shè)計專利證書、年費繳納憑據(jù)等證據(jù)材料加以證明。

2.3.4 對系爭商標與外觀設(shè)計相同或者近似的判斷

關(guān)于系爭商標與外觀設(shè)計相同或者近似的判斷，既可以就系爭商標與外觀設(shè)計的整體進行比對，也可以就系爭商標的主體顯著部分與外觀設(shè)計的要部進行比對。

有關(guān)系爭商標與外觀設(shè)計相同或者近似的認定，原則上適用商標相同、近似的審查標準。外觀設(shè)計專利中的文字僅保護其特殊表現(xiàn)形式，含義并不在專利權(quán)保護范圍內(nèi)。

2.3.5系爭商標注冊申請人應(yīng)當就其主張的取得外觀設(shè)計專利權(quán)人授權(quán)的事實承擔舉證責任。

2.4 姓名權(quán)

2.4.1 未經(jīng)許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權(quán)可能造成損害的，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.4.2 適用要件

（1）在相關(guān)公眾的認知中，系爭商標文字指向該姓名權(quán)人；

（2）系爭商標的注冊給他人姓名權(quán)可能造成損害。

2.4.3 他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。

“他人”是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人。

2.4.4 認定系爭商標是否損害他人姓名權(quán)，應(yīng)當以相關(guān)公眾容易將系爭商標在其注冊使用的商品上指向姓名權(quán)人或者與姓名權(quán)人建立對應(yīng)聯(lián)系為前提，既包括系爭商標與他人姓名完全相同，也包括雖然系爭商標與他人姓名在文字構(gòu)成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相關(guān)公眾的認知中指向該姓名權(quán)人。

未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請注冊商標的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標的，應(yīng)當認定為對他人姓名權(quán)的損害。

2.4.5系爭商標注冊申請人應(yīng)當就其主張的取得姓名權(quán)人許可的事實承擔舉證責任。

在系爭商標申請注冊日之前姓名權(quán)人撤回許可的，超出姓名權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標的，在姓名權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標的，視為未經(jīng)許可。

2.4.6 使用姓名申請注冊商標，誤導公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）項、第（八）項的規(guī)定進行審查。

2.5 肖像權(quán)

2.5.1 未經(jīng)許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權(quán)可能造成損害的，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.5.2 適用要件

（1）在相關(guān)公眾的認知中，系爭商標圖像指向該肖像權(quán)人；

（2）系爭商標的注冊給他人肖像權(quán)可能造成損害。

2.5.3 “他人”是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人。

肖像是指通過攝影、繪畫等藝術(shù)手段將他人的形象進行再現(xiàn)，包括照片、肖像畫、視頻等表現(xiàn)形式。

2.5.4 認定系爭商標是否損害他人肖像權(quán)，應(yīng)當以相關(guān)公眾容易將系爭商標在其注冊使用的商品上指向肖像權(quán)人或者與肖像權(quán)人建立對應(yīng)聯(lián)系為前提。

將他人的肖像照片作為系爭商標申請注冊的，不以他人是否具有公眾知名度為保護前提；將他人的肖像畫作為系爭商標申請注冊的，一般應(yīng)考慮他人知名度情況在個案中確定保護范圍未經(jīng)許可使用公眾人物的肖像申請注冊商標的，或者明知為他人的肖像，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標的，應(yīng)當認定為對他人肖像權(quán)的損害。

2.5.5系爭商標注冊申請人應(yīng)當就其主張的取得肖像權(quán)人許可的事實承擔舉證責任。

在系爭商標申請注冊日之前肖像權(quán)人撤回許可的，超出肖像權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標的，在肖像權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標的，視為未經(jīng)許可。

2.5.6 使用他人的肖像申請注冊商標，誤導公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）、第十條第一款第（八）項的規(guī)定進行審查。

3.在先權(quán)益

3.1 知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢

3.1.1 將與他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似的文字、圖形等申請注冊為商標，容易導致中國相關(guān)公眾混淆，致使該合法權(quán)益人的利益可能受到損害的，應(yīng)當認定為對他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的損害，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以無效宣告。

3.1.2 適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先使用知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢；

（2）他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢未獲準注冊為商標；

（3）系爭商標與他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似；

（4）系爭商標的注冊與使用容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認，致使在先知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢權(quán)益人的利益可能受到損害。

3.1.3 知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的認定

具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢應(yīng)當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，不能被認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：

（一） 商品的通用名稱、圖形、符號；

（二） 僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；

（三） 僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；

（四） 其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。

3.1.4 關(guān)于混淆可能性的判定

認定系爭商標容易與在先該知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢發(fā)生混淆，可能損害在先權(quán)益人的利益，應(yīng)當綜合考慮系爭商標與該知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的近似程度以及系爭商標指定使用的商品/服務(wù)與知名商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。

3.2 其他應(yīng)予保護的合法在先權(quán)益